Der Vorvertrag – wichtiges Instrument zum Schutz des Systems

Wenn die Franchise-Partner das benötigte Fremdkapital mit öffentlich-geförderten Darlehen beschaffen, darf der Franchise-Vertrag vor Erteilung der Darlehenszusage nicht unterzeichnet werden. Das ist hinlänglich bekannt. Dies führt bei einigen Systemen dazu, dass die Finanzierungsbeschaffung in einem vertraglosen Zustand erfolgt. Ein vergleichbares Problem kann auch während der Standortsuche auftreten: Bei einigen Systemen fällt auch diese Aufgabe des Franchise-Partners in einen vertraglosen Zustand.

Zugleich gilt Folgendes: Wenn der spätere Franchise-Vertrag Gebietsschutz vorsieht, ist es nicht sinnvoll, die Standortsuche erst nach der Unterzeichnung des Franchise-Vertrages beginnen zu lassen. Selbst wenn man großzügig von den Gestaltungsproblemen eines „offenen gelassenen" Standortes absieht, treten faktische Schwierigkeiten auf: Ein Franchise-Partner blockiert das Gebiet, ohne dort einen Betrieb zu führen. Man kann natürlich versuchen, diese Schwierigkeiten mit einem vertraglich vorgesehenen Sonderkündigungsrecht für den Franchise-Geber bei Nichteröffnung des Betriebes zu kontern.

Ob das Sonderkündigungsrecht wohl wirksam ausgeübt werden kann, wenn die Anmietung des Standortes daran scheitert, dass sich objektiv keine geeignete Immobilie findet? Selbst wenn es aber gelingt, sich von diesem Franchise-Partner, der niemals wirklich gestartet ist, zu trennen: War es dann sinnvoll, ihm monatelang Zugang zu dem Handbuch zu verschaffen? War es - trotz aller theoretischen nachvertraglichen Geheimhaltungspflichten - sinnvoll, ihn zu schulen? Hat man damit nicht einen eventuellen zukünftigen Wettbewerber gestärkt? Oder haben Sie diese Probleme mit entsprechenden Regelungen in Ihrem Franchise-Vertrag gelöst? Sind Sie als Franchise-Geber sicher, dass diese Regelungen wirksam sind?

Der Vorvertrag regelt Pflichten und sichert die Geheimhaltung

Die Schwierigkeit lässt sich hingegen einfach lösen, wenn man dem Franchise-Vertrag eine Vereinbarung vorschaltet. Dabei spielen folgende Überlegungen eine Rolle:

• Zunächst ist zu beachten, dass in diesem Vorvertrag nicht die Pflicht des Franchise-Partner-Anwärters enthalten sein darf, den Franchise-Vertrag zu unterzeichnen. Wenn nämlich eine solche Pflicht vorgesehen wäre, ist auch der Vorvertrag schädlich für die Beschaffung von öffentlich-geförderten Darlehen. Stattdessen sollte der Vorvertrag nach Möglichkeit sogar ausdrücklich betonen, dass beide Vertragspartner frei sind, über die spätere Unterzeichnung des Franchise-Vertrages zu entscheiden.

• Der Vorvertrag sollte die Pflicht des Franchise-Partner-Anwärters regeln, über alle Informationen, die er in dieser Phase - vor der Unterzeichnung des Franchise-Vertrages - erhält, Stillschweigen zu bewahren. Diese Verpflichtung zur Geheimhaltung sollte mit einer Vertragsstrafe abgesichert werden. Es ist klar, dass die Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen des Franchise-Gebers häufig nicht nachzuweisen ist. Dementsprechend sind Klauseln, die dies verhindern sollen, nur bedingt hilfreich. Gleichwohl kann durch eine Vertragsstrafe zumindest eine abschreckende Wirkung erreicht werden.

• Zu beachten ist, dass trotz dieser Geheimhaltungspflicht eine Weitergabe schützenswerter Geschäftsgeheimnisse nicht erfolgen darf. Vor allem darf der Franchise-Partner-Anwärter vor der Unterzeichnung des Franchise-Vertrages nicht geschult werden. Ebenso wenig darf ihm bereits das Handbuch vollständig zugänglich gemacht werden. Der beste Schutz von Geheimnissen wird erreicht, wenn man sie möglichst lange für sich behält.

• Zu beachten ist außerdem, dass das Bestehen einer Geheimhaltungspflicht nicht bedeutet, dass der Franchise-Partner-Anwärter gehindert wäre, das erlangte Wissen für sich selbst zu nutzen. Eine Geheimhaltungspflicht bezieht sich nur auf das Verbot, Informationen an andere Personen weiterzugeben. Dementsprechend muss überlegt werden, ob in dem Vorvertrag auch die Pflicht aufgenommen wird, dass der Franchise-Partner-Anwärter das erlangte Wissen nicht für sich selbst geschäftlich verwertet. Regelungen mit diesem Inhalt sind nicht grenzenlos möglich. Vor allem können nachvertragliche Wettbewerbsverbote nur in engen Grenzen wirksam vereinbart werden. Dies gilt auch für Vorverträge im Hinblick auf diejenigen Fälle, in denen es später nicht zu einer Unterzeichnung des Franchise-Vertrages kommt. Wenn und soweit eine solche Regelung wirksam vereinbart werden kann, sollte ebenfalls darüber nachgedacht werden, diese Pflicht des Franchise-Partner-Anwärters mit einer Vertragsstrafe abzusichern.

Der Vorvertrag sollte auch eine Vergütung regeln

• Es ist möglich und durchaus üblich, in dem Vorvertrag eine Vergütung zu regeln, die von dem Franchise-Partner-Anwärter nach Unterzeichnung zu zahlen ist. Dabei ist es allerdings entscheidend, dass in dem Vorvertrag klar und unmissverständlich geregelt wird, welche Gegenleistung der Franchise-Geber für diese Vergütung erbringt. Denkbar ist, dass der Franchise-Geber im Gegenzug bereit ist, die von dem Franchise-Partner-Anwärter vorgeschlagenen Standorte zu besichtigen, eine Standortanalyse abzugeben oder den Franchise-Partner-Anwärter im Zusammenhang mit dem Fremdkapital zu beraten. Denkbar ist auch, dass der Franchise-Partner im Gegenzug eine Muster-Kalkulation enthält. Wenn unklar bleibt, welche Leistung der Franchise-Geber im Gegenzug zu der Bezahlung der Vergütung erbringen wird, kann die Regelung unwirksam sein. Dies hätte dann zur Folge, dass der Franchise-Partner-Anwärter zurückfordern kann, falls es später nicht zu einer Unterzeichnung des Franchise-Vertrages kommt. Bei den vorstehend beispielhaft aufgezählten Gegenleistungen des Franchise-Gebers kann es allerdings auch Probleme geben, auf die nachstehend noch eingegangen wird. Wenn man sämtliche Schwierigkeiten mit den Leistungen des Franchise-Gebers, die mit der im Vorvertrag geregelten Vergütung bezahlt werden sollen, vermeiden möchte, kann überlegt werden, lediglich die Reservierung eines Gebietes für einen bestimmten Zeitraum als Leistung vorzusehen. Dies kann allerdings nur bei denjenigen Franchise-Systemen in Betracht gezogen werden, die Gebietsschutz vorsehen.
• Es ist bei solchen Vorverträgen einerseits üblich, dass die Vergütung auf die spätere Eintrittsgebühr angerechnet wird. Zwingend ist dies gleichwohl nicht. Es ist andererseits üblich, dass die Vergütung für den Franchise-Partner-Anwärter unwiederbringlich verloren ist, wenn es nicht zu einer Unterzeichnung des Franchise-Vertrages kommt. Bei diesen Regelungen ist allerdings Vorsicht geboten. Die Regelung kann unwirksam sein, wenn nicht bestimmte Ausnahmen vorgesehen sind, in denen eine Rückzahlung der Vergütung erfolgt. Ausdrücklich erwähnt werden muss in der Regelung die Ausnahme, dass der Franchise-Nehmer zur Unterzeichnung des Franchise-Vertrages bereit ist, während mittlerweile der Franchise-Geber ohne einen sachlichen Grund von der Fortsetzung der Zusammenarbeit Abstand nehmen möchte. Es ist zwar vollkommen unwahrscheinlich, dass es jemals zu dieser Ausnahme kommen wird. Das Fehlen der ausdrücklichen Erwähnung dieser Ausnahme kann allerdings dazu führen, dass die gesamte Regelung unwirksam ist; dies hätte zur Folge, dass die Vergütung nach Beendigung des Vorvertrages in allen Fällen an den Franchise-Partner-Anwärter zurückgezahlt werden muss.

Der Franchise-Geber sollte seine Haftung im Vorvertrag begrenzen

• Einige der Leistungen, die von Franchise-Gebern in der Phase des Vorvertrages erbracht werden, sind nicht ungefährlich. Dies gilt übrigens auch dann, wenn es vollständig an einem Vorvertrag fehlt, während ein Franchise-Geber diese Leistungen gleichwohl im vertragslosen Zustand erbringt. Ein Franchise-Geber, der einen Standort beurteilt, eine Standortanalyse erstellt oder einen Muster-Businessplan liefert, betätigt sich als Unternehmensberater. Anders als ein Unternehmensberater ist ein Franchise-Geber für diese beratende Tätigkeit nicht versichert. Wenn bei der Erfüllung dieser Ausgaben fahrlässig ein Fehler geschieht, kann der Franchise-Geber für diesen Fehler haften - vergleichbar mit der Haftung eines Unternehmensberaters für einen Bearbeitungsfehler. Wenn man einen Vorvertrag verwendet, ist es sinnvoll, zumindest die Haftung im Zusammenhang mit der Erbringung solcher Leistungen zu begrenzen. Regelungen, die die Haftung begrenzen sollen, sind allerdings nur im eingeschränkten Umfang wirksam. Stattdessen sollte eher überlegt werden, ob sich die Leistung des Franchise-Gebers nicht nur darauf beschränken sollte, dem Franchise-Nnehmer einen spezialisierten Unternehmensberater zu benennen, der dann unmittelbar von dem Franchise-Nehmer beauftragt wird. Ein solcher Unternehmensberater ist, falls ein Fehler geschieht, wenigstens versichert.

Vorbehalt im Vorvertrag vermeiden

Übrigens: Besonders verheerende Ergebnisse erreicht man, wenn man einen Franchise-Partner den Vorvertrag „unter Vorbehalt einer positiven Finanzierungszusage" unterzeichnen lässt. Das ist bisher selten gut gegangen. Stattdessen könnten Sie auch gleich den Vorbehalt „wenn der Franchise-Partner nach einigen Monaten noch Lust hat, zu starten" vereinbaren. Diejenigen Franchise-Geber, die dies trotzdem versuchen möchten, werden sehen, wie viele Möglichkeiten Partner nach einem Sinneswandel haben, ihre Finanzierungszusage zu sabotieren.

Weitere Informationen unter Meyer-Köring.